Responsabilidade de sócios e diretores

As fiscalizações previdenciárias, antes sob responsabilidade do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e agora por conta da Receita Federal do Brasil, têm por praxe apresentar, junto com as autuações lavradas contra os contribuintes, um documento anexo denominado de "Relatório de Vínculos".

Esse relatório muitas vezes passa despercebido pelo contribuinte, mas deveria ser objeto de atenção. Isto porque servirá de base para uma eventual e futura inclusão do auto de infração em dívida ativa, com a emissão da respectiva certidão de dívida ativa (CDA), a qual, por sua vez, fundamentará possível execução fiscal.

Aliás, esse mesmo relatório servirá de ponto de partida para um delegado federal intimar os representantes da empresa, com vistas a obter esclarecimentos nos cada vez mais comuns inquéritos abertos para investigar crimes, em tese, de sonegação de informações e contribuições à Previdência Social.

Deve-se impugnar a inclusão de pessoas físicas em lista de co-responsáveis por autuações previdenciárias

É de suma importância, portanto, que o contribuinte, ao receber uma autuação previdenciária, analise o "Relatório de Vínculos" e inclua em sua defesa administrativa impugnação à menção de sócios, diretores e/ou administradores nessa lista de co-responsáveis.

Essa impugnação deve ser fundamentada especialmente em três pontos: (i) o artigo 13, da Lei nº 8.620 (que previa a responsabilidade solidária dos diretores, sócios e administradores), de 1993, foi expressamente revogado pela Lei nº 11.941, de 2009; (ii) no relatório fiscal da autuação não houve qualquer relato e muito menos comprovação dos requisitos previstos nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional (ato pessoal de infração à lei ou excesso de poder); (iii) normalmente muitas das pessoas físicas apontadas como co-responsáveis sequer atuavam na empresa no período do débito constituído pela autuação.

Importante mencionar que em muitas decisões administrativas, especialmente de primeira instância, é dito que a menção aos diretores, sócios e administradores da empresa é algo apenas informativo, que não necessariamente implica em inclusão em futura ação judicial, até porque sua responsabilidade dependerá da comprovação dos requisitos previstos nos artigos 134 e 135 do CTN.

Esse tipo de decisão, apesar de parecer inicialmente desfavorável ao contribuinte - e aos pretensos co-responsáveis -, poderá ser utilizada em defesa das pessoas físicas (em eventual e futura execução fiscal), como comprovação de reconhecimento cabal da fiscalização e da Receita Federal de que não há qualquer elemento de prova a respeito da responsabilidade das pessoas físicas mencionadas.

Em outras palavras, a falta de apontamento de elementos fáticos e de direito para justificar a inclusão das pessoas físicas demonstra que os nomes mencionados assim o foram de maneira arbitrária, sem critério legal, sendo oportuno lembrar que a legislação exige que a autoridade fiscal aponte e apresente, no momento da autuação, todos os motivos, os documentos e as provas que tenham servido de base para a argumentação de que algum ato ilícito fora praticado.

Esse fato é de suma relevância, já que há tempos os Tribunais Regionais Federais (TRFs) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) discutem a possibilidade de exclusão de pessoas físicas do polo passivo de executivos fiscais, especialmente quando seus nomes constam das certidões de dívida ativa - que gozam de presunção de veracidade e legitimidade. Há decisões em todos os sentidos, sendo tendência atual que se exija a prova da conduta ilícita das pessoas físicas para que possam ser responsabilizadas pelo débito.

A impugnação da inclusão das pessoas físicas desde a primeira instância administrativa, portanto, permitirá que o contribuinte tenha provas, oriundas da própria Receita Federal, no sentido de que às pessoas físicas não foi imputado nenhum ato ilícito, derrubando a presunção de veracidade da certidão de dívida ativa e facilitando o trabalho de exclusão das pessoas de eventual executivo fiscal movido contra a empresa.

Não se pode perder a chance de impugnar a equivocada inclusão das pessoas físicas em uma lista de pretensos co-responsáveis pelas autuações previdenciárias, pois ainda há risco das pessoas físicas não conseguirem provar de plano sua não participação na gestão dos recolhimentos previdenciários do contribuinte, fazendo com que os pedidos de exclusão de executivos fiscais sejam rejeitados ao argumento de que a questão depende de provas e, assim, só poderá ser discutida em embargos à execução - após a garantia do valor integral do débito, por depósito, penhora de bens e até mesmo de penhora on-line de conta bancária pessoal.