Resumo:

Uma indenização pela perda de uma chance, é um tipo que compõe o gênero danos e perdas, que entendemos estar incluído no âmbito das garantias individuais e fundamentais. Os danos que devem ser indenizados constituem as perdas patrimoniais ligadas: aos bens corpóreos e aos intangíveis, aos lucros cessantes, aos danos morais, e as perdas de uma chance. Nesta pesquisa trataremos mais precisamente sobre os danos vinculados à perda de uma chance, que deve considerar o histórico dos benefícios econômicos obtidos pela vítima no aproveitamento de chances, considerando os princípios da probidade, razoabilidade e proporcionalidade na obtenção de um resultado favorável, em decorrência da chance de um negócio ou de qualquer forma de oportunidade, seja ela de lazer, financeira, educacional, econômica ou patrimonial.

1. Introdução:

Em prestígio à ampla defesa técnica e o direito de pedir a perda de uma chance, sem sombra de dúvida, constitui uma violação aos direitos das pessoas e ao princípio da dignidade, isonomia e equidade.

E possui a garantia na Constituição da República Federativa do Brasil, letra “a”, inc. XXXIV, art. 5º da CF, em relação aos direitos e garantias fundamentais, o direito de petição em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A Constituição, então, é a garantia suprema que protege a parte nuclear das relações comerciais e humanas. Portanto, é imprescindível o reconhecimento ao direito subjetivo, de que o interesse pela oportunidade de uma chance deve ser protegido.

1. Desenvolvimento:

Defendemos na nossa literatura[1] o direito de chance como um tipo do gênero “perdas e danos”, com o seguinte conceito:

Entende-se por chance a probabilidade de se obter um benefício econômico, com a continuidade dos negócios (princípio contábil da continuidade).

No âmbito da ciência contábil, especificamente no ramo da perícia, o dano proveniente da perda de uma chance, é factível, como também, apresenta-se justo no que tange a expectativa de uma justa indenização, para se voltar a situação fática patrimonial existente antes do ilícito. A perda de uma chance é um tipo de dano que compõe o rol de danos implícitos no gênero “perdas e danos”, o dano por perda de uma chance, é diverso do dano moral, da perda do fundo de comércio e/ou do lucro cessante; e é medido pela probabilidade de proveito econômico que se obteria, caso não tivesse seu direito de chance cerceado ou impedido. Portanto, a precificação ocorre com base no princípio da probabilidade e o da razoabilidade.

O termo “direito subjetivo” está sendo usado por este autor, como lastro ao direito de chance, no sentido daquilo que se acha subentendido, e consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que é consuetudinário nas relações empresariais ou humanas, pois a praxe dos relacionamentos deve estar baseada na boa-fé e na função social, motivo pelo qual, atribuem a alguém, o direito de chance, como um direito que consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as regras explícitas de um convívio pacífico e democrático atribuem a alguém como próprio.

Sem adentrar nas questões vinculadas à supremacia doutrinária do direito natural em relação ao direito positivado. Defendemos que o direito de chance tem respaldo no direito natural ou no jusnaturalismo que é o ramo do direito moderno que procura fundamentar o direito e as obrigações, no bom senso, na racionalidade, na equidade, uma vez que o direito natural, tem o sentido de um juízo correspondente ao conjunto dos seus desdobramentos práticos vinculados ao direito e as obrigações naturais, pois tem como concepção avaliar as opções humanas com o propósito de agir de modo razoável e bom.

É importante citarmos que entre os itens “danos diretos e os indiretos” inclui-se a reparação ao dano do direito de chance previsto na doutrina de WEINGARTEN[2], conforme segue:

EL CONTENIDO DEL DECHO DE CHANCE (...) El derecho de chance es la probabilidad que tiene relación de causalidad con el hecho generador y que se incluye dentro de las consecuencias mediatas.

(...)

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO DE CHANCE” (...) En cuanto a la clasificación del derecho de chance podemos establecer la siguiente, que desarrollaremos en capítulos posteriores: (...) d) El derecho de chance derivado de operaciones comerciales, financieras, etc[3].

(...)

La cuestión central es que los detractores de la reparación integral consideraban que el derecho de chance se encontraba dentro de las consecuencias imprevisibles y/o remotas respecto del dañador y su hecho dañoso, y especialmente en base a la responsabilidad subjetiva,

(...)

EL DERECO DE CHANCE” (...) Para la determinación del derecho de chance debemos aludir al “principio de probabilidad”; se trata de una presunción que permite, sucedido un determinado hecho (relación de causalidad), establecer que de no haber existido podría haber acaecido una determinada consecuencia (un derecho económico futuro).

El derecho de chance está entonces ligado a dos cuestiones fundamentales: a) la primera, en qué momento aplicamos el principio de probabilidad; b) la segunda, la relación que el mismo poseía con la historicidad del hecho probable que estamos analizando.

(...)

EL PRINCIPIO DE PROBABILIDAD” (...) Cuando se señalan los “términos objetivos del marco exterior” se alude a que aún existen las condiciones para que el hecho pueda suceder; así por ejemplo, que continúen las situaciones económicas o sociales o no existan cambios que imposibiliten la producción de la chance, etc. (que en cada supuesto en particular analizaremos).

En lo concerniente a los “términos subjetivos”, se trata de establecer si el sujeto legitimado o los sujetos legitimaos activos, de no haber sucedido el hecho dañoso, se encontraban en condiciones al momento de solicitar ese derecho de chane; así por ejemplo, se encontraban capacitándose para un próximo ascenso y el daño impidió continuar con dicha capacitación.

O mesmo doutrinador[4], diferencia de maneira cristalina, o direito de chance com o do lucro cessante. Pois, o direito de chance decorre da incapacidade de sobrevivência, logo, a inibição de uma oportunidade. Afirmando o doutrinador Weingarten, que não se pode confundir a causa com as suas consequências.

A responsabilidade civil tem como regra geral a responsabilidade aquiliana[5], que é a responsabilidade objetiva extracontratual, motivo pelo qual caracteriza-se a perda de uma chance quando a conduta de outra pessoa faz desaparecer a probabilidade e a razoabilidade de um evento que possibilitaria um benefício econômico futuro para a vítima. Motivo pelo qual, entende-se por chance a probabilidade de se obter um benefício econômico, com a continuidade dos negócios pelo aproveitamento da oportunidade (princípio contábil da continuidade).

Essa concepção de responsabilidade extracontratual tem origem em atos, que levavam a compreender que uma ação ou omissão de uma pessoa que prive outra da oportunidade, ou seja, de uma chance, gera danos por inibição de uma chance.

O valor da indenização, pela perda da chance, deverá ser fixado de forma equitativa, atentando também aqui para o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, em relação à privação da oportunidade de se alcançar o resultado útil, pois se espera que o quantum compensatório revelado, seja útil para que o julgador, que decide o direito e a obrigação das partes de acordo com os documentos juntados aos autos, pronuncie uma indenização justa.

No âmbito da ciência contábil, especificamente no ramo da perícia, o dano proveniente da perda de uma chance é factível, como também, apresenta-se justo no que tange a expectativa de uma justa indenização, para se voltar a situação fática patrimonial existente antes do ilícito.

A perda de uma chance, é um tipo de dano que compõe o rol de danos implícitos no gênero “perdas e danos”, constantes do CC/2002: “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

A doutrina[6] separa o dano moral do dano pela perda de chance, conforme segue cópia in verbis: “Ele é diverso do dano moral e do lucro cessante. ”

1. Considerações finais:

A demanda vinculada à perda de chance deve conter uma instrução probante que propicie condições ao perito de avaliar a cronologia histórica e econômica da vítima, o seu perfil e as condições razoáveis da probabilidade de se aproveitar a chance.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

______. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

HOOG, Wilson A. Z. Prova Pericial Contábil. 16. ed. Curitiba: Juruá Editora, no prelo.

WEINGARTEN, Celia; GHERSI A. Carlos Daño al Derecho de Chance. Código Civil Y Comercial de La Nación. Nova Tesis Editorial Jurídica: Rosario, Santa Fe, Argentina.