Difal: entre polêmicas e controvérsias quem perde é o empresário

Em meio à profusão de siglas tributárias que existem no Brasil, o Difal, ou Diferencial de Alíquota, ganhou notoriedade no último ano em virtude das polêmicas e controvérsias causadas desde a regulamentação da Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015, por meio do Convênio ICMS nº 93/2015.

O Difal define uma forma de recolhimento do ICMS aplicada em operações de vendas interestaduais para consumidores finais, sejam eles contribuintes ou não do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços. Em uma explicação bem simplificada, no caso de operações destinadas a consumidor final não contribuinte, sempre que houver a comercialização de mercadoria envolvendo um cliente de outra unidade da federação, a transação trará consigo a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual do Estado de origem.

Diante disso, é evidente que o Difal reflete no preço final das mercadorias. Outro impacto importante, e que não deve ser menosprezado, é o cumprimento das obrigações tributárias acessórias, que exige das empresas muito empenho e tempo para o cumprimento.

A responsabilidade pelo recolhimento do Difal depende de quem será o destinatário da mercadoria. Se a venda é feita a um contribuinte do ICMS, a obrigação cabe ao comprador (destinatário). Mas, se o produto é destinado a um consumidor não contribuinte do ICMS, o ônus será do vendedor (remetente).

Nos casos de operações de venda para não contribuintes do ICMS, o cálculo do Difal considera a diferença entre a alíquota interna (Estado de destino) e a alíquota interestadual (Estado de origem). Em uma situação hipotética, o Difal de uma mercadoria que parte de São Paulo (alíquota interestadual de 12%) e chega ao Rio de Janeiro (alíquota interna de 18%) seria de 6%.

A regulamentação da Emenda Constitucional por meio do convênio Confaz nº 93/15 gerou controvérsias acerca do Diferencial de Alíquota. A exigência do Difal com fundamento no referido convênio foi interpretada pelo contribuinte como “inconstitucional”, pois a regulamentação da Constituição Federal deve ser exercida por intermédio de lei complementar.

Essa tese teve o acolhimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no ano passado. Na ocasião, os ministros da Corte Suprema entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária que carecia realmente de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota.

No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão. Com isso, a cobrança do Difal permaneceu até dezembro de 2021.

Pois bem, o Congresso Nacional cumpriu sua parte, aprovando as normas a termo e a tempo. No entanto, o presidente da República veio a sancionar a Lei Complementar nº 190/2022 somente em janeiro de 2022. Ocorre que no Direito Tributário há um princípio de observância obrigatória extremamente importante. Trata-se do princípio constitucional da anterioridade anual (plena), que veda a cobrança de um tributo no mesmo ano de sua instituição. Desta forma, como a Lei Complementar regulamentando o Difal foi sancionada em 4 de janeiro de 2022, a cobrança só poderia ser exigida em 2023.

Na esteira destes acontecimentos, a Justiça de São Paulo concedeu diversas liminares e, consequentemente, sentenças garantindo a cobrança do Difal somente em 2023. Ocorre que o Estado de São Paulo, por meio do Pedido de Suspensão nº 2062922-77.2022.8.26.0000, conseguiu a suspensão dessas liminares e sentenças até os respectivos julgamentos em segundo grau de jurisdição.

A discussão já chegou ao STF por meio das ADIs nº 7.070, 7.078, 7.066, que a despeito de estarem pendentes de julgamento, já contam com entendimento do Procurador-Geral da República Augusto Aras favorável à cobrança do Difal somente em 2023, por observância obrigatória ao princípio da anterioridade.

Apesar da flagrante inconstitucionalidade da cobrança, o contribuinte que pretende afastar a exigência do Difal em 2022 precisa tomar providências, pois em uma eventual decisão favorável em ADI, é possível que o STF module seus efeitos para que somente produza efeitos retroativos a quem já possua ação individual em curso. Nesta tarefa criteriosa, valer-se da orientação de um especialista tributário é fundamental.

Nicholas Coppi - Advogado, especialista (IBET), mestre em Direito Tributário (PUC/SP) e professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie